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美律师协会起诉移民局,移美越来越难!NIW移民却成新宠?

美国的签证之路可谓一波三折,一会儿是缩紧学生签证,一会儿又是投资移民EB-5提高门槛,现在H1B又出幺蛾子了。

6月18号,美国移民律师协会(AILA)

American Immigration Lawyers Association

正式起诉美国移民局(USCIS),要求移民局:

对于H1B的过长审核时间和过高拒签率作出解释。

原文参见如下:

据了解,从2017年开始,美国移民局便开始大批量地要求”Request for evidence”(RFE,额外补充材料)。2017年美国移民局所要求的RFE数量是85000份,这一数字比2016年上升了45%。但即使补交了材料,拒签率仍然不断上升。

来自Immigration.com的律师Rajiv表示,现在的情况是,许多明显没有问题的签证申请也会退回被要求RFE。

另一位就职于Cyrus D Mehta事务所的律师Ditto也表示,在判断这个工作符不符合要求的时候,移民官会代入大量的主观意识,从而影响判断。

就目前的形式来看,H1B签发的趋势的确并不乐观,但这并不意味着说,我们只能听天由命了。现在许多人开始另寻他法、谋求出路,而NIW(国家利益豁免移民National Interest Waiver)便是目前最炙手可热的选择。

01

什么是NIW国家利益豁免移民?

为何选择使用NIW申请?

NIW国家利益豁免移民属于美国职业移民第二优先EB-2中的一个特例。在正常的EB-2申请中,申请人不仅需要美国雇主,而且需有美国雇主提供永久性工作的承诺(Permanent Job Offer),并由其雇主为其向劳工部申请劳工证(Permanent Employment Certification,简称Perm)。 在获得劳工证批准以后,再由雇主为其向移民局提出第二优先移民申请(EB-2 I-140)。

但是,获取劳工证是一个耗费时间并且花费昂贵的程序。除此以外,还需审核该外籍人士申请的职位是否能够被合格的美国工人替代,一旦发现最低限度满足要求的美国工人,申请人的劳工证申请就会有被拒绝的危险,即使这位外籍人士更符合这个职位的要求。另外,劳工证申请要求长期稳定的雇用关系,一旦申请人需要离开或变换工作,所有移民申请全部作废。

但NIW国家利益豁免申请则是特例:美国政府基于国家利益的考虑,对那些为美国国家利益做出或有能力做出重要贡献的外籍人士,豁免他们的永久性工作的承诺要求及漫长繁琐的劳工证申请,使他们可以直接向移民局提出移民申请获得绿卡。

为了满足国家利益豁免的要求,申请人必须拥有高等学位,或在科技、艺术或商业领域拥有超过一般同行的特殊技能。申请人必须证明其从事的工作及贡献会在全美范围内产生重大而有益的影响,并且在其领域享有权威的声誉,可推动本领域进展。也就是说,申请人必须要证明他的工作和贡献可以为全美国带来利益,这种利益要大大超过美国政府保护美国劳工利益的需要。

一般情况下,申请人必须满足下列条件中的至少三条:

1. 在其专业领域内曾经获得过学院、大学或其它教育培训机构颁发的官方学术证明;

2. 在其专业领域内有十年以上的全职工作经验;

3. 有在相关领域的专业从业执照;

4. 申请人由于自己的「特殊技能」所获得薪水或其它报酬;

5. 申请人是专业协会的会员;

6. 在所在的领域内获得认可,并做出重要的贡献,被同行、政府机构或专业、企业组织认可;

7. 可以使用来证明符合NIW国家利益豁免移民要求的其他类似证据。

02

NIW国家利益豁免移民的两个重要衡量标准

美国移民法关于NIW国家利益豁免移民申请的条款非常抽象笼统,如果移民局认为符合美国国家利益,就可以豁免外籍人士EB2绿卡申请过程中劳工证的申请。但如何衡量外籍人士是否符合国家利益的具体标准条件,移民法迟迟没有给出明确规定。

衡量标准一:NYSDOT规则

直到1998年8月7日,美国移民局USCIS行政上诉办公室(Administrative Appeals Office,简称AAO)在「纽约州交通部案」(NYSDOT)中,首次确立了衡量国家利益的三重标准条件。在之后的20年时间中,NYSDOT的三重标准条件一直是NIW国家利益豁免移民申请条件的指南,具体如下:

1. 申请人在该领域必须拥有“实质性的固有的特长”(Substantial Intrinsic Merit);

2. 申请人从事的领域必须是全国范围内的(National In Scope);

3. 豁免申请人的劳工证申请对美国国家利益的好处大于豁免申请人的劳工证的要求对美国就业市场的坏处(The benefit outweighs the Harm)。

衡量标准二:Dhanasar规则

2016年12月27日,美国移民局行政上诉办公室AAO在「Matter of Dhanasar案例」的裁决及解释中,认为NYSDOT最初确立的NIW国家利益豁免移民申请三重标准条件定义太模糊,需要更新。于是,AAO确立了一个新的衡量NIW国家利益豁免移民申请条件的标准,具体的三项标准重新阐述如下:

1. 申请人在从事的领域必须拥有“实质性的特长”(substantial merit)和“国家级的重要性”(national importance);

2. 申请人是推进该领域的“较好人选”(well positioned”);

3. 经过衡量,免除该申请人的劳工证申请会对“美国国家利益有利”(benefit to the U.S. National Interest”)。

03

NYSDOT和Dhanasar案例三大标准的对比

现在,移民局审理NIW的申请,都是根据Dhanasar,那为啥还需要把NYSDOT的三个标准和Dhanasar的三个新标准进行比较呢?这是因为,通过美国庞飞律师的比较解读,可以了解这些被广大申请人看起来差别不大的三个标准的究竟区别在哪里,从而为目前的NIW国家利益豁免移民提供明确的指导作用。

标准一:更强调对国家的重要性

NYSDOT的第一条标准是:申请人在该领域必须拥有“实质性的固有的特长”(Substantial Intrinsic Merit)。Dhanasar的第一条标准是:申请人在从事的领域必须拥有“实质性的特长”(substantial merit)和“国家级的重要性”(national importance)。

大家通过简单的字面比较,不难发现,Dhanasar的第一条标准,其实是把NYSDOT的第一条标准和第二条标准(申请人从事的领域必须是全国范围内的)都揉在了一起,写成了一条。所以,最大的区别是:

NYSDOT强调全国范围内的,而Dhanasar把它修改为“国家级的重要性”。乍一看,这两个都是强调申请人的影响都必须是国家级的,但是,细细体会,还是有不同的奥秘。

NYSDOT使用的词语是“全国范围内的”,所以,强调的是一个地理或者地域概念,也就是,申请人所从事的必须是在“全国范围内”的事情。这个范围,细细解读起来,可能会被部分移民官员做很狭窄的解读。比如,如果一个客人的项目仅仅是某个公司的,而这个公司在美国的运作只是集中在西海岸的洛杉矶,并且仅仅是和影视行业的贡献有关,那么,按照NYSDOT的解读,有可能认为申请人的贡献和影响只是影响了好莱坞或者加州,而不是全国范围内的(National In Scope),进而拒绝了这个NIW国家利益豁免移民的申请。

Dhanasar强调的是“国家级的重要性”(national importance),所以,并不是在强调一个地理或者地域概念,而是强调一个国家级的重要性影响的概念。就上面的那个例子,如果申请人可以证明,他的研究、创新和贡献,将对美国的影视界,包括好莱坞,产生“国家级的重要性”影响,虽然这个事情只是发生在洛杉矶好莱坞,而不是在地理概念上的全国范围,但是,他的影响是全国性的,该申请人就应该被认可已经符合了“实质性的特长”(substantial merit)和“国家级的重要性”(national importance)。

为了更好地帮助大家理解这个区别,如果把全美国比照为一个池塘,NYSDOT会被部分移民官解读为这个领域必须是覆盖了整个池塘的所有水面才算合格。但是,按照Dhanasar的第一条标准,如果申请人的贡献,将像对一个水波平静的池塘水面上丢下了一块石头,它引起了该池塘水面(研究领域)的一圈一圈的冲击波,如果这个冲击波和影响力足够大,那么, Dhanasar的第一条标准是可以满足的,虽然这个石头只是丢在了某一个小范围的水面(好莱坞)。所以,在洛杉矶好莱坞(石头)做出的贡献和研究,有可能会对整个美国的影视行业都有影响,该申请人就应该被认可已经符合了“实质性的特长”和“国家级的重要性”。

所以,在某种意义上,Dhanasar实际上是废除了NYSDOT的地理概念要求,在一定程度上拓展和拓宽了符合NIW申请条件的人群。

标准二:持续不断地做出重大贡献

NYSDOT的第二条标准是:申请人从事的领域必须是全国范围内的(National In Scope)。Dhanasar的第二条标准是:申请人是推进该领域的“较好人选” (well positioned)。通过上面的比较,我们会发现,Dhanasar的第二条标准是新添加上去的。那么,这条被添加的主要用意是什么呢?对此,目前因为判例并不是太多,所以会出现不同的解读。但是,美国庞飞律师认为,这个新添加的标准,需要注意以下两点:

第一,“较好人选”是需要证明申请人在这个领域有重大的贡献和研究成果,这包括了过去、现在和预期(Past、Current and Prospective)的重大的贡献和研究成果。这个概念的一个核心是需要在这三个时间段都有突出表现,才可以证明他或者她是“较好人选”。

过去、现在和预期的重大的贡献和研究成果这种提法,实际上强调的是一个“时间轴”的概念,申请必须是持续不断的在某个领域做出重大的贡献和研究成果,而不可以是单一的、中断了或者不持续的成果。要证明好这一条标准,NIW国家利益豁免移民申请必须花重笔墨表述和整理申请人在这个领域的贡献。

第二,在准备NIW国家利益豁免移民的这个标准时,必须深刻理解“预期成果”(Prospective)和“预想成果”(Potential)的区别。在中文里面,这两个词经常会被混用。它们是近义词,都很常用,而且差别非常小。但是,如果仔细琢磨,我们不难看出,“预期”侧重于客观的可能性,而“预想”侧重于主观的可能性。

客观的可能性是说,根据科学的分析和客观的推测判断,申请人的方案是有可能或者是极为接近取得重大的贡献和成果的,而且有中立的第三方的证据可以去支持和支撑验证的。而主观的可能性,更多的强调的是申请人个人的想法和预测,是没有任何中立的第三方的证据可以去支持和支撑验证的。

所以,准备NIW国家利益豁免移民的这个标准的相关材料时,必须组织足够的第三方的证据材料(物证、人证等等)来证明申请人会在近期取得“预期成果”,而不仅仅是申请人自己的一家之言或者是无法有材料来证明和支持的“预想成果”。

标准三:更强调对国家利益有利

NYSDOT的第三条标准是:豁免申请人的劳工证申请对美国国家利益的好处大于豁免申请人的劳工证的要求对美国就业市场的坏处(the benefit outweighs the Harm)。Dhanasar的第三条标准是:经过衡量,免除该申请人的劳工证申请会对“美国国家利益有利”(benefit to the U.S. National Interest)。

这一条标准,乍一看,也是讲的是一个意思,如果不仔细琢磨的话。那么,Dhanasar的几位法官是出于什么目的去修改这个标准呢,是仅仅是咬文嚼字的文字游戏吗?美国庞飞律师认为,其实不然,法官的这种用词上的修改,还是有很深的用意的。

这种写法,实际上是从NYSDOT第三条标准里面强调的“坏处”(Harm)转移到Dhanasar第三条标准里面的强调“有利”(Benefit)。仔细想想,什么是NYSDOT案件里面提到的“坏处”呢?根据过往的判例,那是指,批准这个外国人的NIW国家利益豁免移民,会对也能从事这个工作的美国劳工所造成的不利影响。也即是,根据NYSDOT标准,申请人需要证明,批准自己的NIW的I-40申请,不会给也能从事这个工作的美国劳工或者对该领域整个美国就业市场(Job market)所造成的不利影响,这个有时候还不是特别好证明,因为NIW国家利益豁免移民申请人和律师根本就不可能知道,有多少也能从事这个工作的美国劳工在外面,更加不用说去证明对这些美国人找工作没有不利影响啦。

而根据Dhanasar的第三个标准,强调是免除该申请人的劳工证申请会对“美国国家利益有利”,也就是,这个申请人很优秀,如果免除了他或她的劳工证申请,会对美国有利,这里也主要是强调了申请人的优秀程度和个人条件,相对来讲,会让NIW国家利益豁免移民的申请人更加容易组织材料去符合这一点,进而证明他或她是“较好人选”。

特别值得指出的是,在等待国家利益豁免申请结果期间,申请人可以同时递交其他类型的移民申请,比如杰出人才EB1A,所以,作为另外一种不需要美国雇主支持的绿卡办理方式,NIW国家利益豁免移民是EB1A杰出人才的重要替代方式。通过庞律师对上述两个重要判例的解读,大家应该对其审理标准应该有了大致的了解。但是,如果你觉得这些解读还是晦涩难懂或者过于专业,那么,这种反映是及其正常的。庞律师欢迎大家,如果认为自己基本符合上面的法条和判例所列举的标准的话,加入下面的微信群去和我们进行一个免费评估

以上内容由美国庞飞律师事务所提供,本平台编辑整理。美国庞飞律师事务所在商业、移民、知识产权、不动产和民事等领域拥有超过十年的专业经验。将客户的利益放在首位,这是该律师事务所自身深刻理解和长期秉承的价值。

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