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律师谈:H1B空档期相关问题|一人如何申请多份H1B?

一人多份申请H1B

美国公民及移民服务局(USCIS)一般禁止同一公司在同一申请年度为同一受益人提交多个受配额限制(Cap-Subject)的“本质上相同”的H1B申请,以增加抽签选中的机会。

同一公司的关联公司也受同样的限制,但有一些例外。

同一公司与相关公司的概念及规定

2008年,美国移民局签发临时调整规定,意在阻止公司试图通过为同一人提交多份Cap-Subject申请以增加在H1B抽签机会的行为。

根据这一规定,如果雇主为同一雇员在同一年度申请一个以上的Cap-Subject H1B,移民局有权拒绝或撤销单个或全部申请。

该规定还禁止了公司的关联公司为同一受益人提交H1B的情况,除非工作机会是“完全不同的工作岗位,即关联公司有合法的业务需要为同一受益人提交两个或多个独立的H1B申请。“也就是说,在申请的时候,每个用人单位都必须有一个独立的,真正的岗位需求。

此规定没有对“相关公司”的概念给出明确的定义,而是简单地列出了几个例子,比如母公司,子公司或关联公司(affiliate)。

因此,如果USCIS针对H1B申请回复NOID或RFE(补充材料)通知书时,提请申请的雇主承担着证明为何本次申请应该通过的举证责任。

如何举证

尽管多个公司有不同的联邦纳税号 (FEIN),但是移民局依旧可以通过是否有相同客户、工作地点、工作职责描述等方式来推敲是否多份申请为相同或一致的内容。

针对NOID通知,移民局给出了两种方式来避免案件被否决。

首先,NOID要求证明多个公司之间没有关系。这点可以通过举出多个公司之间不同的公司存在方式、组织结构、所有权等多种文件来证明。

其次,如果公司有关系,也可以通过证明多个公司有独立的、不同的业务需求,来证明存在多个不同的工作机会,可以提交多份申请。

结论

在雇主为雇员申请H1B时,应该清楚配额的相关限制,不要对移民局的判断力存有侥幸心理。对于已经收到NOID通知的公司,应及时咨询律师应对,在截止日期前尽快回复。

多人的OPT会在四,五,六,七这几个月就结束, 但H1B身份要到10月1日才能生效,因此会面临Cap-Gap这个由于H1B配额限制(Cap)而带来的身份空档(Gap)问题。 在此,我们就Cap-Gap常见情形逐一分析如下。

H1B 配额导致身份空档问题详解

Cap-Gap由来及适用范围

受年度名额限制的H1B,尽管可以在4月1日就提交H1B申请, 但是H1B身份的生效时间最早只能是当年的10月1日。

很多H1B受益人的F1身份或者OPT会早于10月1日,往往是4月到7月之间结束。这当中就出现了一个尴尬的身份空档期,也就是Cap-Gap的由来。

以前,由于Cap(H1B配额)导致的Gap(身份空档),使很多人无法在美国转换到H1B身份。他们必须离境从领事馆申请到H1B签证进来以后才能激活H1B身份。

在2008年,美国移民局出台了一个缓解措施,对Cap-Gap问题提供了积极的解决方法。如今,如果雇主在H1B受益人的身份过期前及时地提交了当年的H1B申请,并且在H1B表格里要求H1B生效日为10月1日,那么受益人之前的OPT身份可以一直延长到9月30日,除非H1B申请在Cap-Gap 期间被撤销(revoke)或拒绝(reject, deny)。这就比较好地解决了这个身份空档的问题。

适用Cap-Gap的受益人包括在读的F1,基于F1获得OPT的受益人,或者在60天的豁免期(Grace Period)的受益人。

该Cap-Gap身份延长规定也适用于持合法F2身份的上述F1的家属。

 

Cap-Gap期间的工作许可

值得注意的是,并非所有Cap-Gap的受益人都有工作许可。如果受益人的雇主在提交H1B申请之前,受益人已经没有OPT工作许可了,那么受益人则需要等到H1B批准之后从10月1日开始才有工作许可。

所以在读的F1和或者在60天的豁免期(Grace Period)提交了H1B的受益人在Cap-Gap期间, 虽然可以合法停留在美国, 但是不能工作。 移民局立论的依据是: 一个人要利用“Cap-Gap”来延长OPT工作许可, 就必须在要求延长的时候能立足于一个有效的OPT。

如果OPT已经过期失效了,就无法延长。

 

Cap-Gap期间离境

享受Cap-Cap的受益人,如果在Cap-Gap期间旅行,那么就失去了Cap Gap期间在美国延长身份的特殊待遇。受益人不能通过之前的F1身份再入境美国,而需要等待H1B批准后申请H1B签证入境美国。持H1B签证只能在当年的10月1日之前的10天内入境。

 

Cap-Gap的提前终止

上文提到,Cap-Gap一般是延续到9月30日。但是,Cap-Gap在9月30日之前是有可能被中断的。在9月30日之前,如果受益人的H1B申请被撤销(revoke)或拒绝(reject, deny)了,那么受益人将不再享受Cap-Gap的政策。

受益人在撤销(revoke)或拒绝(reject, deny)决定之日起,有60天的豁免期(Grace Period)可以准备离境或者转换身份。

有读者可能注意到,Cap-Gap的适用人群中包括在60天的豁免期(Grace Period)的受益人,那么这些受益人是否在H1B申请被撤销(revoke)或拒绝(reject, deny)后可以再一次享受60天的豁免期呢?

根据法律规定,H1B申请被撤销(revoke)或拒绝(reject, deny)后的60天豁免期适用于所有Cap-Gap的受益人,所以答案是肯定的。

Cap-Gap在10月1日以后的效力

Cap-Gap的效力止于9月30日。Cap-Gap中被延长的工作许可不惠及10月1日以后。如果申请人的H1B在10月1日之后还没有结果,即使受益人在Cap-Gap开始前有基于OPT的工作许可, 10月1日以后将不再有工作许可,只能有权留在美国,等待H1B的处理结果。对于其他原本就没有工作许可的人,也是如此。

 

Cap-Gap期间申请STEM OPT延长

符合STEM专业要求的申请人,可以在Cap-Gap期间申请STEM OPT的延长。但是,如果H1B申请被撤销(revoke)或拒绝(reject, deny),申请人进入了Cap-Gap之后的60天豁免期,那么申请人将失去申请STEM OPT的延长的资格。

申请时机与H1B抽签的关系

这一点对于今年需要经历H1B抽签的申请人格外重要。有的申请人也许原本可以申请STEM OPT的延长,但是因为雇主支持申请了H1B,便没有去申请延长。如果这种情况下,申请人在抽签中没有被抽中会有什么样的后果呢?

如果原来的OPT还有一段时间,比如持续到6月,那么即使近期知道没有抽中,只要在原来的OPT过期前申请STEM OPT的延长还是来得及的。但是,如果原来的OPT现在已经过期了,或者即将过期,而申请人目前还没有收到H1B的receipt notice那就要注意了。一旦没有被抽上,申请人将接到H1B的reject notice。

上文讲到,H1B申请被reject后,申请人进入了Cap-Gap之后的60天豁免期,这时申请人是没有申请STEM OPT的延长的资格。

也就是说,只要H1B申请抽签没有抽中,被拒绝(reject)发生在原来的OPT过期以后,而在这之前申请人还没有申请STEM OPT的延长,那么申请人将失去申请STEM OPT的延长的资格。

所以,我们建议,凡是现在还没有得到H1B抽签结果的申请人,如果符合STEM OPT的延长申请资格,应当尽快办理。

H1B已抽中是否还需要申请OPT延长

H1B抽中以后,对于很多STEM专业申请人来说,也许会觉得通过的机率很大,所以就不再考虑申请STEM OPT的延长了。

这是可以理解的选择。但是,万一如果在此期间原来的OPT过期,进入Cap-Gap,而申请人因为某些原因H1B被拒绝(deny)的话,那么申请人将同样失去申请STEM OPT的延长申请资格。

提醒STEM专业的申请人注意这其中的潜在风险。

 

在非Cap-Gap期间离境

如果申请人还在有效身份期间,比如Cap-Gap开始前,或者干脆申请人的非Cap-Gap有效身份(比如OPT)一直覆盖到10月1日,那么之前关于Cap-Gap注意事项都不完全适用。

这个时候,申请人在工作许可和出境往返上享受更大的自由度,不像Cap-Gap期间那样一旦离境就无法以F1身份回来。

不过,在提交了H1B申请以后,即使是在非Cap-Gap期间内,关于出境,张大钦律师事务所也提醒申请人注意时间节点的把握,要注意区分对待以下两种情况。

H1B审理中出境

在H1B还在审理的时候就出境,就等于放弃了在美国境内转换身份的机会。申请人或许仍然可以通过原来的合法有效身份(F1、OPT或其他),在身份有效期内通过签证回来,但是H1B身份不会在美国境内对申请人自动生效。

如果H1B被批准,为了让H1B身份生效,申请人需要届时申请H1B签证入境美国。同样的,持H1B签证只能在当年的10月1日之前的10天内入境。

 

H1B被批准后出境

假设申请人的H1B于5月中已经被批准了,申请人的OPT一直到2018年,那么申请人在6月份出境7月回美的话,是否还可以通过OPT回来呢?10月1日的时候H1B是否还会如期自动生效呢?

假设中的问题可以归结为,在10月1日之前,H1B申请被批准后,申请人离境是否会对已经批准的身份转换申请产生影响,是否申请人入境时的F1身份会取代之后10月1日起生效的H1B身份呢?

在这个问题上,法律没有明确的规定。目前最权威的依据是一封移民官Efren Hernandez就这个问题作回答的公开信。

根据该公开信的指导意见,答案是可以以F1身份回来,并且不影响10月1日的时候H1B自动生效。这也是目前的公认说法。

以上内容由洛杉矶张大钦律师事务所提供,本平台编辑整理。张大钦律师事务所处理过大量L1案件、H1b以及文中涉及相关身份法律案件,对于案件中出现的疑难问题有丰富的经验,并且善于和客户作深入沟通,为个案定制解决方案。

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